ARTIGOS

(In)Constitucionalidade da presunção absoluta de violência do art. 224 do Código Penal Brasileiro, nos crimes de estupro entre menores de 12 a 14 anos.

Prof. Adeildo Cordeiro de Arruda Júnior

Introdução

O presente trabalho se delimitará a examinar – sem pretensão exauriente, tensionando, porém, jogar um pouco de luz e conferir ligeiro calor às discussões – tema delicado que se apresenta, que seriam os posicionamentos da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quanto à (In)Constitucionalidade da presunção de violência, seja ela absoluta (juris et de juri ou invencível) ou relativa (juris tantum ou vencível), contida no art. 224, “a”do Código Penal Brasileiro.
Em um primeiro momento, será estudado o crime de Estupro de forma panorâmica, sob vários aspectos, quanto à sua origem, sua acepção, aspectos legais, etc. A justificativa para este exame supercial acerca do tema “estupro”, dá-se pelo fato de ser uma matéria que desde há muito vem padecendo discussões nos tribunais e na doutrina, razão por que, encontra-se, pode-se dizer, assente, com relação aos aspectos considerados polêmicos.
No momento seguinte, por ser objetivo específico deste trabalho, poder-se-á observar – além dos aspectos referentes à acepção, origem, tanto em outros países como no Brasil – os problemas trazidos pela Presunção de Violência, seja ela absoluta ou relativa, quanto aos menores de 14 anos (art. 224, “a”, Código Penal Brasileiro), à luz do texto Constitucional – inclusive com a declaração de inconstitucionalidade, sob o manto do controle de Constitucionalidade, declarada pelo Exmo. Min. do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Vicente Cernicchiaro – no que diz respeito à recepção do mencionado artigo pela Carta Magna de 88, e a colidência com outros princípios, tanto penais, e, notadamente, Constitucionais.
O objetivo mais amplo deste trabalho é propor o aprofundamento do estudo sobre a contenda da manutenção, por parte de alguns tribunais e doutrinadores, da presunção absoluta de violência contida no art. 224 do código penal e o acolhimento da presunção relativa de violência sob a ótica Constitucional
Utilizou–se como material de pesquisa, a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

Palavras-chave: (In)Constitucionalidade.   Presunção de violência      Estupro.                     

1 - Estupro

1.1 – Origem e Conceito.

Conforme preceitua o princípio romano: “Initium doctrinae sit consideratio nominis” –  que trazendo para o nosso vernáculo significa que a doutrina deve iniciar o seu estudo pela análise do nome, ou pelo estudo da denominação – os ensinamentos do Prof. Julio Fabbrini Mirabete, dizem o que se segue: ”O nomem juris deriva de stuprum, do direito romano, termo que abrangia todas as relações carnais”. (MIRABETE, 2000, p. 409).
Em conformidade com o acima dito, a figura do estupro possui origens remotas. Segundo o ilustrado jurista Magalhães de Noronha, o estupro é oriundo do direito romano, que, naturalmente, legou a sua concepção de estupro para outras culturas, mas que com o passar do tempo foi sofrendo mudanças e adaptações. Particularmente no Brasil, os juristas do Império se encarregaram de prestar sua contribuição, formulando, outrossim, o seu conceito de estupro, conforme leciona o aludido jurista, da seguinte forma:

Quanto à denominação estupro, foi ela consagrada pelo Código de 1890 (art. 268), restringindo-a exclusivamente a relação mediante violência ou grave ameaça, já que o Código do Império a tomara em sentido genérico, para denominar uma reação, onde eram perfilhados outros crimes, como a sedução de mulher e o defloramento. Obedecia essa lei, aliás, à tradição romana, em que o vocábulo stuprum tinha conceito amplo, abrangendo todas as relações carnais, ilícitas. (NORONHA, 1995, p.101).

Segundo afirma o citado professor, o estupro é vislumbrado por vários países, possuindo invariavelmente os mesmos elementos do crime, conforme expõe:

É o estupro o crime que invariavelmente é considerado por todas as legislações dos povos civilizados. Em quase todas as leis, os elementos do delito são os mesmos: as relações carnais e a violência física ou moral. Assim, os Códigos da Suíça (art.187), Itália (art.519), Polônia (art. 204), Uruguai (art.272), Argentina (art. 129), Peru (art.196), Espanha (art.431), Portugal (art.393), Alemanha (art.177), China (art.221), Rússia (art.153) e outros. (NORONHA, 1995, p.101).

Quanto à definição, Magalhães de Noronha vale-se dos conhecimentos do jurista italiano, também de grande vulto nas ciências criminais, qual seja, Francesco Carrara, em seu livro Programa del corso di diritto criminale, segundo o qual, o estupro seria, trazendo para o vernáculo pátrio, “a experiência carnal de mulher livre e honesta, precedida de sedução verdadeira ou presumida e não acompanhada de violência”, que para tanto aduz o seguinte:

Já mais próximo aos nossos dias, Carrara define o estupro como conoscenza carnale de donna libera ed onesta, preceduta da seduzione vera o presunta, e non acompagnata de violenza. Ao estupro tal como o conceituamos, denominava conscenza carnale. Violação é o termo ainda empregado pelos Códigos Português (art. 393) e Espanhol (art. 431). (NORONHA, 1995, p.102).

1.2 – Previsão Legal.

Os juristas pátrios, particularmente Magalhães de Noronha, entendem o estupro como sendo uma “união”, ou seja, a junção dos dois corpos, masculino e feminino, uma vez que apenas poderá ser considerada vítima de estupro, a mulher, exclusivamente. O referido jurista assim explica:

No vernáculo, conjunção significa união. Carnal é o adjetivo que a qualifica. Donde conjunção carnal significa união da carne. Nesse sentido, até o beijo é conjunção carnal. Nos termos da lei, conjunção carnal significa exclusivamente conjunção sexual. Primeiramente, o art. 213 só considera vítima de estupro a mulher. Não há lugar, pois, dentro da lei, para os casos em que o sujeito passivo possa ser exclusivamente vítima do coito anormal. (NORONHA, 1995, p.106).

No concernente à legislação pátria, o crime de Estupro está capitulado no art. 213 do Diploma Penal Brasileiro, com a seguinte redação: “art.213: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”.
Em conformidade com o entendimento de Mirabete, quanto à titularidade da Ação nos crimes de estupro, a lei de Crimes Hediondos em nada modificou o Código Penal, conforme pronunciamento do Exmo. Sr. Dr. Min. do Superior Tribunal de Justiça – STJ, Francisco de Assis Toledo, que bem explicitou sobre o assunto, sob a ótica do aludido jurista:

“No crime de estupro, a ação penal pode ser pública, se ocorre violência real (Súmula 608/STF) ou o crime é cometido com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curado (art. 225, § 1º, I); pública condicionada se a vítima ou seus pais não podem prover, sem privações, as despesas do processo (art.  225, § 1º, I); privada nos demais casos (art. 225, caput). A lei 8.072/90 não alterou, nessa parte, o Código Penal” (Apud “Ação Penal nos crimes contra os Costumes”, Livraria Del Rey Editora, Belo Horizonte, 1995, p. 47/48). (MIRABETE, 2000, p. 410).

O já aludido dispositivo tem por desiderato a proteção do bem jurídico, qual seja, a liberdade sexual da mulher, com vistas a assegurar o direito de liberdade de dispor de seu corpo; conforme magistério de Magalhães de Noronha:

O bem jurídico que o art. 213 protege é a liberdade sexual da mulher; é o direito de dispor do corpo; é a tutela do critério de eleição sexual de que goza na sociedade. É um direito seu que não desaparece, mesmo quando se dá a uma vida licenciosa, pois, nesse caso, ainda que mercadejando com o corpo, ela conserva a faculdade de aceitar ou recusar o homem que a solicita. A liberdade de escolha nas relações sexuais é, destarte, o bem que o Código, nos preciosos termos do art. 213, tem em vista. (NORONHA, 1995, p. 102).

 Deve-se atentar para o fato de que a conjunção carnal é um ato específico e delimitado e que, caso não venha a ser perfeitamente constatado (“penis in vagine”), poderá configurar-se outro crime, mas não o crime de estupro. Para Damásio de Jesus, outras condutas, que não a do coito normal, não configura o crime, conforme explicita:

Não se compreende, portanto, para configurar o delito de estupro, outros atos libidinosos ou relações sexuais que não o coito, tais como o coito anal, oral, o uso de instrumentos ou dos dedos para a penetração no órgão sexual feminino, ou a cópula vestibular, onde não há penetração. (DAMÁSIO, 2000, p. 702).

Para configurar-se o dispositivo acima descrito, sob a ótica de Damásio de Jesus, o sujeito passivo do crime não necessita obrigatoriamente ser dotado de reputação ilibada ou não, não interessando a conduta que a mulher goze no seio da sociedade:

Não se exige qualquer qualidade especial para que seja vítima de estupro, não importando se se trata de virgem ou não, prostituta ou honesta, casada, solteira, separada de fato, viúva ou divorciada, velha ou moça, liberada ou recatada. (DAMÁSIO, 2000, p. 701).

1.3 – Requisitos.

Para a configuração do crime, o dispositivo normativo definidor do estupro (art. 213 Cód. Penal) consigna que deverá haver violência ou grave ameaça para a consecução da cópula vagínica. Desse modo, a caracterização do constrangimento da mulher mediante violência ou grave ameaça é fulcral para configuração do tipo legal. Em princípio, há exigência de que a vítima se oponha, inicialmente, com veemência ao ato sexual, resistindo com todas as suas forças, restando demonstrado que a mulher fora compelida, forçada, obrigada daquela prática espúria, e que somente a violência física ou moral fosse capaz de suplantar àquela resistência. Sobre isso Damásio de Jesus diz o seguinte:

É preciso que seja sincero e positivo, que a resistência seja inequívoca, demonstrando a vontade de evitar o ato desejado pelo agente, que será quebrada pelo emprego da violência física ou moral. Não bastam, pois, as negativas tímidas (quando os gestos são de assentimento) nem a resistência passiva e inerte. Não se exige o heroísmo da mulher, levando a resistência às últimas conseqüências. Não consente a mulher que se entrega ao estuprador por exaustão de suas forças, nem a que sucumbe ao medo, evitando a pratica de qualquer ato extremo de resistência. Importa é que não haja a adesão da mulher à vontade do agente (DAMÁSIO, 2000, p. 701).

2 – Presunção de Violência

2.1 – Origem, conceito e disposições legais.

A apresentação do termo Presunção de Violência no cenário jurídico mundial surge na Idade Média, oriunda do Digesto, em que Pompônio e Celso deste se valeram, para elaborar referido instituto, segundo os comentários de José Paulo da Costa Júnior, em seus comentários ao Código Penal, da seguinte forma:

Foi um prático da Idade Média, Carpzovio, o primeiro a estabelecer a violência presumida, também denominada ficta ou indutiva. Baseou-se em dois textos do Digesto. Um deles, de Pompônio, que concluía pela inexistência da vontade dos dementes e interditos (nulla voluntas est.). O outro, de Celso (D. 50, 17, 189), no sentido de que o menor não quer, nem deixa de querer (nec velle, nec nolle). Deduziu daí a sua fórmula: qui velle non potuit, ergo volunt. Aquele que não pode querer, logo não quer. (COSTA JÚNIOR, 1997, p. 732)

No Brasil, a presunção de violência está prevista no art. 224 do Código Penal Brasileiro, no que diz respeito aos crimes contra os costumes, com suas seguintes alíneas, in verbis:

art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:

Tal dispositivo possui a sua razão de ser no art. 227, §4º da nossa Carta Maior de 1998, com a seguinte redação: “art.227, §4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.
Depreende-se da leitura do citado artigo (art. 224, “a” do Código Penal Brasileiro), que este veio com o intuito de reforçar a proteção da vítima que possui reduzida possibilidade ou capacidade de resistência ou reação. Damásio de Jesus afirma que o mencionado dispositivo não se adstringe apenas ao art. 213 do Código Penal Brasileiro, que doravante, será simbolizado pela sigla CPB, mas que se estende, ou melhor, que se aplica a outros dispositivos, que passa a decliná-los nos seguintes termos: “O dispositivo se aplica aos crimes de: a) estupro (art. 213); b) atentado violento ao pudor (art. 214); e c) rapto violento (art. 219)”.  (DAMÁSIO, 2000, p. 728).
Trata-se de violência presumida, ficta ou indutiva, que é uma forma qualificada de crime contra a liberdade sexual, considerando que o legislador presumiu a violência em situações concretas, dentro das quais a vítima não poderia validamente dar o seu consentimento. Tal afirmativa não goza de concordância unânime nos tribunais, nem tampouco na doutrina. O prof. Mirabete ventila a razão desta discordância doutrinária da seguinte forma:

O primeiro caso de violência presumida (indutiva ou ficta) é de ser a vítima menor de 14 anos. Embora seja certo que alguns menores, com essa idade, já tenham maturidade sexual, na verdade não ocorre o mesmo com o desenvolvimento psicológico. Assim, o fundamento do dispositivo é a circunstância de que o menor de 14 anos não pode validamente consentir pelo desconhecimento dos atos sexuais e de suas conseqüências (innocentia consilii ). O consentimento em casos que tais é absolutamente nulo. (MIRABETE, 2000, ps. 443 / 444).

No que pertine ao termo legal “presunção”, há dois posicionamentos dissidentes. Um propugna pela presunção absoluta ou invencível (juris et de jure), em que a anuência da menor é sempre inválida, embora possa ter a sua compleição física e o seu desenvolvimento psíquico aparentemente superior à sua idade. Ao revés, o outro posicionamento defende a presunção relativa ou vencível (juris tantum), ou seja, que admite prova em contrário, alinhando-se no sentido de que, no momento em que a vítima está cônscia dos seus atos, e por esta razão manifesta-se favoravelmente à conjunção carnal, não há que se falar em presunção de violência relativamente ao crime de estupro.  Sobre estas duas correntes que polarizam o cenário jurídico criminal, tanto a doutrina pátria como a jurisprudência têm se pronunciado de uma ou outra forma. Por tal razão, o mencionado jurista constata que a maioria dos doutrinadores se posicionam favoravelmente à presunção juris tantum, nos termos que se seguem:

Discutiu-se na doutrina a natureza da presunção pela idade da vítima. Para Bento de Faria trata-se de presunção absoluta (juris et de jure). A maioria dos doutrinadores, porém, inclina-se pela existência de presunção relativa (juris tantum). A favor da primeira opinião há os argumentos de que o consentimento da menor é sempre inválido, embora possa ter desenvolvimento físico ou psíquico superior à sua idade, e de que a idade da vítima (menor de 14 anos) faz parte do tipo. Além disso, a lei indica que as outras duas situações mencionadas no dispositivo configuram casos de presunção relativa, o que não ocorre na letra a. Alinham-se a favor da tese de que a presunção é relativa os seguintes fundamentos: as outras duas alíneas (b e c) tratam de presunções relativas, e não seria de se excluir a alínea a; a prevalecer a opinião oposta, a menor seria mais protegida até que o insano mental, que não tem nenhuma possibilidade de consciência; não há na lei menção expressa sobre a natureza da presunção, dando Hungria seu testemunho de que foi eliminada do anteprojeto a expressão “não se admitindo prova em contrário”, que caracterizaria a presunção absoluta. É essa, ao nosso ver, a melhor solução. (MIRABETE, 2000, p. 444).

O Magistrado Pernambucano, Flávio Augusto Fontes de Lima – ao escrever um artigo para a revista da ESMAPE (Escola Superior da Magistratura de Pernambuco), Vol. 2, nº 3, 1997, sob o título “‘Nos nossos dias não há crianças, mas moças de 12 anos’. Estudo de um julgamento do Supremo Tribunal Federal”, logo após o polêmico julgado do Exmo. Sr. Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio Mello, quando disse: “Nos nossos dias não há crianças, mas moças de 12 anos” (1995) – procurou demonstrar, valendo-se do pensamento do insigne jurista Celso Delmanto, onde reúne alguns julgados de diferentes Tribunais, que o assunto em exame ainda não é assente, nos seguintes termos: 

Tão somente para se saber, se a presunção de violência é relativa ou absoluta, Celso Delmanto (1991:364) colecionou 7 entendimentos diferentes do STF e outros Tribunais Supeiores.

É esta, portanto, a tônica do dispositivo que prevê que a menor de 14 anos não pode validamente aquiescer, considerando o desconhecimento dos atos sexuais e de suas conseqüências, que traduz-se no brocado romano: ”innocentia consilii”.
Em que pese o fato dos reticentes julgados, no que tange ao acolhimento da presunção relativa ou absoluta, Julio Fabrini Mirabete assevera que a jurisprudência é, em sua maioria, nitidamente favorável em inclinar-se pela “presunção relativa”, e passa citar situações concretas que formam a jurisprudência pátria, da seguinte forma:

Na jurisprudência, aliás, é praticamente pacífico de que se trata de presunção relativa. Não se caracteriza o crime por essa razão, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo comportamento. No STF se decidiu pelo afastamento da presunção de violência em caso de vítima menor que já mantivera relações sexuais com outras pessoas e que acedeu ao pedido do agente porque “pintou vontade” (MIRABETE, 2000, p. 444).

José Paulo da Costa Júnior, comentando o CPB, traz um dado histórico de superior relevância, com vistas a evidenciar que a presunção contida no mencionado art. 224, “a”, é relativa, nos termos que se seguem:

A presunção contida no art. 224 não é absoluta, admitindo prova em contrário. Tanto assim que a cláusula “não se admitindo prova em contrario”, que constava do art. 293 (depois 275) do Projeto de Alcântara Machado foi suprimida pela Comissão Revisora. (COSTA JÚNIOR, 1997, p. 733)

2.2 – Aspectos Constitucionais da Presunção de Violência.

É cediço que no ordenamento jurídico brasileiro, por herança do memorável jurista alemão Hans Kelsen , as leis estão organizadas em uma estrutura hierarquicamente posta, ilustrativamente como em uma pirâmide, onde, segundo o aludido jurista, existiria uma norma fundamental que se encontraria no topo da “pirâmide” e daria sustentação a todas as outras normas que viessem depois dela e em razão dela. Tal norma que alicerça o ordenamento jurídico brasileiro é a Carta Magna, ou seja, a Constituição de 1988. Diante de peculiar constatação, Luiz Flávio Gomes, em seu livro “Presunção de Violência nos Crimes Sexuais”, teceu suas considerações, com muita propriedade, sobre o fundamento jurídico-constitucional do art. 224, “a” do Código Penal Brasileiro, que trata da “presunção de violência”, não olvidando que a presunção contida na lei penal, sem maiores especulações, é a presunção absoluta, e é justamente sobre essa “absolutização” trazida na presunção do citado artigo, com vistas à lei maior (Constituição de 88), que o ilustre criminalista se debruça.
Luiz Flávio Gomes, inicialmente, inaugura suas considerações, pertinentes aos aspectos constitucionais, iniciando por aquele que – como operador e aplicador das leis – está intimamente ligado com a norma, que é o juiz. Questiona, o apontado autor, se este pode ou não exercer o controle de constitucionalidade, através da seguinte indagação: O juiz pode examinar a constitucionalidade das leis? Com esta proposição interrogativa, Gomes consigna que o ordenamento jurídico pátrio adotou como sistema de controle de constitucionalidade das leis, o jurisdicional misto e não o político, como ocorre na França, e que por tal razão, o juiz de primeiro grau, inclusive, pode exercer, no caso concreto, o controle de constitucionalidade das leis, como o Supremo Tribunal Federal, estendendo, neste caso, a sua eficácia contra todos (erga omnis), e explica ainda o que se segue com os seguintes argumentos:

Assim enfocado, o controle de constitucionalidade, para além de assegurar a supremacia da Constituição, configura garantia substancial dos direitos fundamentais. E no Brasil essa garantia (genérica) é jurisdicional, porque o sistema entre nós adotado não foi o político (controle político de constitucionalidade das leis, como se da na França, por exemplo), senão o jurisdicional. Do exposto conclui-se que somente órgão dotado de jurisdição é que pode exercer referido controle. Dito de maneira linear: o juiz, inclusive o de primeiro grau, pode averiguar a constitucionalidade das leis no nosso país. Esta é, de resto, nos dias atuais, uma afirmação truística, amplamente difundida pela doutrina. Na teoria do Direito Constitucional moderno são conhecidos dois critérios de controle de constitucionalidade: o difuso e o concentrado. No Brasil, que adotou o sistema misto, ambos são aceitos. Tanto o juiz pode julgar inconstitucional uma lei (no caso concreto), como o Supremo (com eficácia erga omnis). (GOMES, 2001, ps. 92/93).

Em posição diametralmente oposta, segundo o aludido jurista, há os que entendem, como os positivistas-legalistas, que o juiz não é legislador. Propugna Flávio Gomes, entretanto, que não existe magistrado “apolítico” – como querem os positivistas-legalistas, apregoando a neutralidade política dos juízes – posto que se corre o risco de o judiciário perder a sensibilidade ética, transformando-se apenas em autômatos aplicadores das leis, sem portanto vislumbrar a justiça, que é o fim colimado nas suas decisões, e que para tanto expõe o que se segue:

Uma das afirmações mais reiteradas pelos positivistas-legalistas extremados consiste no seguinte: “o juiz não é legislador”. Efetivamente não é legislador, mas tampouco cabe ser-lhe exclusiva e servilisticamente seu porta-voz (la bouche de la loi). O mal mais terrível do positivimo-legalista não está tanto na pregação da neutralidade “política” do juiz (que não existe), senão na sua neutralização ética (v. Tércio Sampaio Ferras Jr., em Revista USP, p. 15). A perda da sensibilidade ética é que transforma o juiz em autômato aplicador da “lei”, sem nenhuma consideração com o valor “Justiça” que deve nortear suas decisões. Transmuda-o, em síntese, num eunuco ético. Não existe, na verdade, juiz “apolítico”, nem mesmo quando diga detestar a política. O juiz, em suma, sempre tem comprometimento político. Sempre estará engajado politicamente. Resta saber se seu engajamento é crítico ou acrítico (neutro, asséptico). (GOMES, 2001, p. 97).

Trazendo a discussão para a seara principiológica (que diz respeito ao estudo ou exame dos princípios de uma ciência), o mencionado jurista faz considerações a quatro princípios, quais sejam: 1º – “presunção de inocência”; 2º – “princípio do fato”; 3º – “nullum crimen sine iniuria”; 4º – “princípio da culpabilidade”, e os confrontam com o princípio da “presunção legal de violência”. De início, traz a gênese do princípio da “presunção de inocência”, princípio de berço normativo nobre (Constitucional), contido no art. 5º, LVII da Carta Magna vigente, afirmando ser este um sucedâneo do vetusto brocardo jurídico in dubio pro reo (que em nosso vernáculo significaria: na dúvida, a favor do réu), tendo sido também contemplado na Declaração Universal de Direitos Humanos, nos termos que passa a expor:

O princípio da presunção de inocência tem agora assento constitucional no Brasil. Foi constitucionalizado em 1988 e está previsto no art. 5º, inc. LVII, da nossa Magna Carta, in verbis: “Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”. Cuida-se de princípio amplamente conhecido e reconhecido no âmbito internacional, assinalando alguns autores, no que se relaciona com sua origem remota, que ele seria a versão técnica do clássico in dubio pro reo, aforismo muito citado para expressar que na dúvida deve o juiz absolver o acusado (in dubiis reus este asbsolvendus; in dubiis, abstine; semper in dubiis benigniora praeferanda sunt).
A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, sem seu artigo 11.1, a propósito, dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”. (GOMES, 2001, ps. 107/108).

Noutra oportunidade, Flávio Gomes leciona que, além, especificamente, do princípio da presunção de inocência, – onde oportunamente aduzirá a sua natureza jurídica, qual seja, a de garantia constitucional fundamental e de direito processual penal no âmbito das provas – a Constituição é permeada por outros princípios que, de igual modo, não deixam de reverberar o mencionado princípio da “presunção de inocência”, quando prever a “dignidade da pessoa humana”, “inviolabilidade da liberdade” e “prisão fundamentada”, ressalvados os casos excepcionais, e que, com todos esses princípios, a “liberdade individual no processo penal”, vem em primeiro posto. Sendo assim, a Constituição, ainda que remotamente, não permitiria um princípio que absolutamente presumisse a violência de um fato criminoso, razão por que, poderá se constatar mais adiante, que tal princípio, na concepção do propalado jurista, não fora recepcionado pela Carta Maior, em conformidade com o que em seguida se observa:

A aparente neutralidade do texto constitucional ora analisado (art. 5º, LVII) não consegue esconder (muito menos impedir) o manancial limitador e garantista que emerge do princípio citado. Uma Constituição que tem como fundamento “a dignidade da pessoa humana” (art.1º, III), que afirma a inviolabilidade da liberdade (art. 5º), que exige prisão fundamentada etc., evidentemente, parte do pressuposto de que a liberdade individual, no processo penal, vem em primeiro lugar. Só em casos excepcionais, respeitado o devido processo legal (due process of law), pode haver, portanto, privação ou restrição dessa liberdade.
No que concerne à natureza jurídica da presunção de inocência urge destacar o seguinte: do ponto de vista extrínseco (formal), destarte, no Brasil, o princípio da presunção de inocência configura um direito constitucional fundamental, é dizer, está inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais da pessoa (art. 5º). Do ponto de vista intrínseco (substancial) é um direito de natureza predominantemente processual, com repercussões claras e inequívocas no campo probatório, das garantias (garantista) e de tratamento do acusado. Cuida-se, por último, como não poderia ser diferente, de uma presunção iuris tantum, é dizer, admite prova em sentido contrário.
A presunção de inocência, porque dotada de supergarantias, em síntese, é de imperativa observância e aplicação, inclusive no que concerne ao âmbito das infrações e procedimentos administrativos. (GOMES, 2001, ps. 112/114).

Conforme o princípio jurídico que diz que “todo acusado é presumido inocente, até que se comprove legalmente a sua culpa”, Luiz Flávio Gomes suscita esclarecimento, por demais relevante, para aqueles incautos que confundem o sentido jurídico do termo “culpa” na afirmação acima expendida, que para tanto adverte que a culpa acima referida tem o sentido “culpabilidade” e não culpa stricto sensu, ou seja, “atribuição culpável do injusto típico ao seu autor”, conforme abaixo expõe:

No sistema jurídico brasileiro, em suma, todo acusado é presumido inocente, até que se comprove legalmente sua culpa. Culpa, aqui, logo se percebe, deve ser entendida no sentido “culpabilidade” (não culpa stricto sensu), ou seja, “atribuição culpável do injusto típico ao seu autor”. Comprovar a culpabilidade, em conclusão, é comprovar o fato típico assim como o vínculo, o elo, do acusado com tal fato. E esse ônus de comprovar os fatos e a atribuição culpável (imputação subjetiva) deles ao acusado, por força do art. 156 do CPP, cabe a quem formula a acusação. (GOMES, 2001, p. 116).

Referido autor “sentencia” que a “presunção de inocência” é um instituto processual e declina outros princípios que de igual forma colidem com a presunção absoluta de violência e que mantêm íntima conexão com o princípio da inocência, na forma que passa a expor:

De tudo se deduz que o princípio da presunção de inocência, que é instituto de direito preponderantemente processual, como regra probatória, possui íntima conexão com três princípios (limitadores) pertencentes ao Direito Penal, que são: a) princípio do fato (Direito penal do fato); b) princípio nullum crimen sine iniuria (Direito penal da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico); c) princípio da imputação pessoal ou subjetiva (Direito penal da culpa).
Vejamos: viola-se o princípio do fato (e também a presunção de inocência) quando o legislador presume, contra o réu, certos fatos (art. 224 do CP, por exemplo); viola-se o princípio do nullum crimen sine iniuria (e também a presunção de inocência) quando o legislador presume a lesão ou o perigo ao bem jurídico (perigo presumido); viola-se o princípio da responsabilidade pessoal ou subjetiva (e também a presunção de inocência) quando o legislador presume a participação de determinadas pessoas num específico crime. De outro lado, pode-se violar ainda o princípio da presunção de inocência invertendo-se o ônus da prova (tal como se dá no art. 25 da LCP). (GOMES, 2001, p. 118).

Finda, nesta oportunidade, no que tange ao princípio da inocência, Flávio Gomes, valendo-se dos ensinamentos do Exmo. Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Vicente Cernicchiaro, por ocasião do seu voto, ao declarar a Inconstitucionalidade do art. 224 “a ” do Código Penal, considerando que não se pode punir com base em presunção de fato, posto que, o crime existe ou não existe, sobretudo porque é inconciliável o direito penal da culpa com a presunção de fato e sobretudo com o princípio da inocência, conforme o referido autor, nos seguintes termos:

O art. 224 do CP, na medida em que presume violência, conflita frontalmente com o princípio constitucional da presunção de inocência. Violência é fato e, como acertadamente advertia o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, “fato não se presume” (...). Existe ou não existe. O Direito penal da culpa é inconciliável com presunções de fato”. Do voto do ínclito Ministro mencionado, cabe extrair esta preciosa lição: “...Em conseqüência, não há, pois, como sustentar-se, em Direito penal, presunção de fato. Este é fenômeno que ocorre no âmbito da experiência. Existe ou não existe. Em conseqüência, não se pode punir alguém por delito ao fundamento de que se presume que o cometeu. Tal como o fato (porque fato), o crime existe ou não existe. Assim, evidente a inconstitucionalidade do art. 224 do Código Penal...presumir violência é punir por crime não cometido! (GOMES, 2001, p. 121).

Examinando outro aspecto constitucional, que impõe limites à presunção de violência contida no art. 224 “a” do CPB, Gomes passa a confrontar este princípio com o “princípio do fato” (Direito penal do fato). É de se considerar que só se culpa por aquilo que realmente aconteceu ou por aquilo que foi feito e não por aquilo que o agente é. Em conformidade com o que abaixo se poderá constatar, a culpabilidade é referente ao fato isolado e não ao caráter do agente. Na hipótese do artigo 224, o agente é punido por um fato que na realidade não existe, mas que fora presumido pelo legislador. Se o agente não empregou violência, há de se perscrutar outro crime, como o abuso sexual, por exemplo, mas não o estupro, como afirma o ilustre jurista:

Como já deixamos assentado em outro trabalho, o agente só pode ser considerado culpado “por aquilo que ele fez, não pelo que ele é”; é a culpabilidade do fato. Pune-se o agente por prática de roubo, por ser autor de um furto, não porque é ladrão. Pune-se o agente por praticar um homicídio, não por ser um homicida profissional. A culpabilidade no Direito penal, em suma, é culpabilidade do fato isolado, não culpabilidade de caráter. O juízo de culpabilidade só pode recair sobre o fato do agente, não sobre seu caráter ou maneira de pensar. O juízo de censura deve recair não sobre um abstrato modo de pensar, senão sobre uma concreta conduta e posição de antagonismo do agente com o direito.
O agente é punido por um fato não existente na realidade, senão presumido por outrem. Se ele pratica o crime sexual com violência real (efetiva), é evidente que deve ser responsabilizado por isso. Nesse caso estamos diante de uma agressão sexual, punível nos termos dos arts. 213, 214, etc. Não havendo efetiva violência contra a vítima, o que cabe perquirir é eventual abuso sexual, que ocorre quando a vítima menor (uma criança) ou doente mental ou por qualquer outro motivo não pode oferecer resistência. (GOMES, 2001, ps. 123/124).

Seguindo o rol dos princípios que colidem com o da presunção absoluta de violência, examina-se nesta oportunidade o princípio do nullum crimen sine iniuria, que no ordenamento jurídico brasileiro se revela através do art. 13 do Código Penal (art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.). Segundo Flávio Gomes, não existe crime sem resultado, que deverá ser jurídico, o qual é oriundo da conduta do agente, não de presunção legal, e explica da seguinte forma:

Não existe crime sem resultado (“O crime, de que depende a existência de um resultado” – art. 13 do CP). Logo, esse resultado só pode ser o jurídico, que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado. Não se nega, nos dias atuais, que a missão fundamental do Direito penal é a de tutela de bens jurídicos. Sendo isso, somente quando ocorre uma efetiva lesão ou perigo (concreto) de lesão é que se justifica a intervenção penal. Essa ofenssividade ou lesividade, obviamente, deve derivar da conduta do agente, não de presunção legal. (GOMES, 2001, p. 124).

Ainda com referência ao mesmo princípio anteriormente citado (nullum crimen sine iniuria) o autor explica que o bem jurídico tutelado nos crimes sexuais é a liberdade sexual de que dispõe a pessoa para manter relações com quem bem lhe aprouver. Sem haver lesão a essa livre manifestação de vontade, não há que se falar em crime sexual violento ou agressão sexual, ensina Gomes, e, portanto, se não houve uma contrariedade no que diz respeito à vontade da pessoa manter relações com quem bem quis, mas ao contrário, houve anuência desta, não houve ofensa de fato ao bem jurídico, considerando que a lesão não decorreu da vontade do agente, mas sim da vontade do legislador, conforme explica:

O bem jurídico tutelado no crime sexual, em geral, é a liberdade sexual que, como já vimos, consiste na liberdade de não se envolver em atos sexuais sem a livre manifestação da vontade. Sem lesão a esse bem jurídico torna-se impossível falar-se em crime sexual violento (em agressão sexual). No art. 224 do CP o que o legislador presume é exatamente essa lesão ou ofensa ao bem jurídico. Ela não deriva da conduta do agente (da fenomenologia, da realidade empírica). É presumida.
Em outras palavras: havendo uma relação sexual consentida envolvendo uma menor com treze anos de idade, não existe violência (entendida com meio de vencer uma resistência) na conduta do agente. Por causa da idade da vítima, entretanto, a lei presume tal violência. Na realidade, não houve ofensa ao bem jurídico liberdade sexual, mas por força da presunção, admite-se tal lesão. A lesão decorre da vontade do legislador, não da realidade, não da conduta do agente. (GOMES, 2001, ps. 125/126).

Valendo-se do ensejo da citação anterior, no concernente à “vontade”, que pode adquirir uma nova roupagem, quanto à sua nomenclatura, como consentimento, consensualidade, liberdade sexual, etc., ainda com o mesmo autor, este formula a seguinte indagação: Quando o consentimento do menor é válido? Para esta pergunta o autor responde que a liberdade sexual, como bem jurídico tutelado, somente será agredida quando lhe faltar o assentimento ou o consenso e que não há crime algum quando o envolvido desejou e podia dar o seu consentimento validamente, e, em sendo assim, é inexistente qualquer crime sexual. E ainda responde da seguinte maneira:

Tanto os crimes sexuais violentos propriamente ditos (que exigem dissentimento, resistência real) quanto os crimes sexuais abusivos possuem como eixo fundamental a falta de consensualidade. O bem jurídico (liberdade sexual) somente pode ser afetado, aliás, quando falta o consenso (ou o consenso válido) da vítima. Isso significa que, havendo consentimento válido, está afastado o tipo penal (logo, o crime). Não há crime algum quando o envolvido no ato sexual dele tomou parte porque o desejava, porque queria e podia consentir validamente. Havendo consentimento válido, impossível a afirmação da existência de qualquer crime sexual.
E em relação ao menor de catorze anos ou menos?
Pela letra (original) do Código Penal, de modo algum pode esse menor consentir validamente. O Código presumia a violência nessa hipótese. Mas como vimos, essa presunção hoje não tem valor jurídico. Urge, então, indagar: quando o menor pode consentir validamente? (GOMES, 2001, p. 141).

Por fim, conclui o insigne autor, no tocante ao tema antecedente, ainda com referência à indagação proposta, com as seguintes palavras:

A conclusão de tudo que até aqui se expõe é a seguinte: o adolescente pode consentir validamente frente a um ato sexual. Tudo depende de cada caso concreto. Mas em princípio, desde 1990, o adolescente tem vontade juridicamente relevante, pode consentir validamente; o mesmo não pode ser dito, em princípio, quanto à criança (que é quem tem menos de doze anos). (GOMES, 2001, p. 141).

É imperioso – diante de tantas contradições, no que se refere à guarida Constitucional em relação à presunção de violência – algumas palavras sobre o alcance Constitucional (constitucionalidade ou inconstitucionalidade) da norma sob exame, bem como a sua recepção pela Constituição de 88. Seguindo o raciocínio do indicado autor, este considera que a primeira parte do dispositivo (art. 224 do CP), que prevê a presunção de violência, é irreprochavelmente inconstitucional, pelas razões expendidas anteriormente, no que concerne à contradição com todos aqueles outros princípios. Considera ainda a possibilidade de haver uma possível contradição, vez que afirma que a norma é parcialmente inconstitucional, e que para tanto, vale-se dos ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho, lecionando sobre a possibilidade, plenamente plausível, de se considerar uma norma parcialmente inconstitucional, uma vez que, caso fosse declarada inconstitucional na sua inteireza, ficaria uma lacuna no ordenamento jurídico penal. Recalcitra, ainda, Flávio Gomes, sobre a possibilidade de uma possível impugnação no respeitante à qual previsão típica subsistiria. Recomenda que existiria abuso sexual nas três hipóteses do art. 224, onde o crime deixaria de ser violento (agressão sexual), uma vez que a violência existe ou não existe e, portanto, não pode ser presumida. Quando se tratasse de ato sexual deveras violento, ou seja, quando houvesse emprego efetivo da força ou grave ameaça contra a vítima, o que restaria configurado seria um crime de agressão sexual, como estupro –art. 213; atentado violento ao pudor – art. 214; ou rapto violento – art. 219, e assim expõe nos termos que se seguem:

A primeira parte do dispositivo legal, que “presume a violência” nas hipóteses que indica, é flagrante inconstitucional (constitucionalidade superveniente), como vimos no Capítulo anterior. O legislador infraconstitucional não pode presumir “fatos” contra o acusado. Essa presunção de violência, por conseguinte, viola o princípio da presunção de inocência, o Direito penal do fato, o Direito penal da culpa, bem como o princípio do nullum crimen sine iniuria.
E pode haver inconstitucionalidade apenas “parcial” de uma norma? A resposta nos é dada por José Joaquim Gomes Canotilho, que ensina: “Quando a desconformidade de um acto normativo com a Constituição não for total, mas meramente parcial, a inconstitucionalidade e conseqüente sanção da nulidade deve também ser parcial, evitando-se completa destruição do acto sujeito a fiscalização... as exigências da vida obrigam a soluções conciliadoras das exigências da constitucionalidade com as exigências da segurança do direito”.
Se o art. 224 do CP fosse declarado inconstitucional inteiramente, haveria um vazio de tutela penal (jurídico-penal), é dizer, não contaríamos no CP com a previsão do crime sexual abusivo. Eliminada a locução “presume-se violência” do art. 224 do CP, o que resta em termos de previsão típica? A pretensão (ou vontade do legislador) de que sejam sancionados penalmente aqueles que praticam atos sexuais com menores de catorze anos, alienada etc. Isso é o que constitui o que estamos denominando de abuso sexual.
Em suma, sendo parcial a inconstitucionalidade (superveniente) do art. 224 do CP, a vontade do legislador, na parte em que é legítima, deve resultar preservada. Existe, destarte, abuso sexual nas três hipóteses elencadas no art. 224. O crime deixa de ser violento (agressão sexual) porque a violência existe ou não existe. Não pode ser presumida. Quando de ato sexual (realmente) violento se trata, isto é, quando há emprego efetivo de violência ou grave ameaça contra a vítima, o que resulta configurado é um crime de agressão sexual (estupro –art. 213 -, atentado violento ao pudor – art. 214 – ou rapto violento – art. 219). Quando, de outro lado, nesses crimes tipificados como violentos, a vítima está numa das situações previstas no art. 224, e não consente validamente, o que se configura é o abuso sexual. (GOMES, 2001, ps. 129/130).

Face a tantas críticas, há a necessidade de se fazer uma pergunta, proposta pelo próprio autor, que é a seguinte: Quais as conseqüências jurídicas da não recepção da presunção (absoluta-legal) de violência? A primeira delas, explica Flávio Gomes, é a necessidade de se narrar detalhadamente os fatos concretos configurados do abuso sexual, ou seja, a necessidade de o órgão acusador comprovar legalmente a violência, uma vez que, em sendo fictícia, a violência é dada como certa, verdadeira, incensurável. Do modo como está, a preocupação única é apenas a de comprovar os fatos da presunção (idade da vítima, debilidade, incapacidade etc.), considerando que o que sobeja é dado pelo legislador. Desse modo, haveria a obrigação do órgão acusador comprovar, em cada caso concreto, a existência de tal abuso, e prossegue com as seguintes afirmativas:

A conseqüência primeira da presunção de violência que aparece (a rigor, que aparecia) na redação original do art. 224 consistia na desobrigação do órgão acusador de comprovar legalmente tal violência. Nos termos do dispositivo citado, ela era fictícia, dada como certa. Não havendo necessidade de tal comprovação, limitava-se o acusador a narrar, por exemplo, que o agente praticou relação sexual com menor de catorze anos. Dizia-se: cuida-se de crime violento em razão da presunção legal. Sempre foi muito cômoda a posição do acusador, pois contava em seu benefício com uma presunção legal. No fundo, não narrava nenhuma violência na peça acusatória. Não era preciso. Ela era presumida. A preocupação central era apenas comprovar a premissa fática da presunção (idade da vítima, debilidade, incapacidade etc.). O resto, era dado pelo legislador. Pois caberá sempre ao acusador comprovar, em cada caso concreto, a existência de tal abuso, é dizer, que o ato sexual foi praticado sem que a vítima pudesse oferecer resistência e sem que tivesse dado seu consentimento válido. Obviamente, de outro lado, antes de comprová-la, urge que tal abuso seja narrado, o mais detalhadamente possível, na peça acusatória. (GOMES, 2001, ps. 135/136).

A segunda e última, seria a premência de se comprovar os fatos concretos configurados no abuso sexual. Consiste, ensina o renomado jurista, em se provar a culpabilidade do agente, dito de outro modo, seria demonstrar a sua participação nos fatos que dariam ensejo ao abuso sexual, não bastando mencionar apenas que a vítima tem menos de catorze anos, ou que é alienada mental, etc., é imperioso, assevera Gomes, evidenciar de forma palpável que a vítima encontrava-se impossibilitada de esboçar ou oferecer resistência tanto física quanto psíquica, como abaixo explicita:

Um outro aspecto não menos relevante do princípio da presunção de inocência, como vimos, reside na sua configuração como regra probatória. Disso deriva a necessidade imperiosa de se comprovar, legal e judicialmente, a culpabilidade do agente (é dizer, a participação sua nos fatos ensejadores da responsabilidade penal). Com isso pode-se dizer: os fatos caracterizadores do abuso sexual não só devem ser narrados, senão também comprovados. Não basta, em síntese, que se comprove que a vítima não tem mais de catorze anos, que é alienada ou débil mental ou “qualquer outra causa” (física ou psíquica) que traz incapacidade para a vítima.

Mais que isso: urge que se comprove em cada situação concreta que a vítima “não podia oferecer resistência”, seja por razões físicas (vítima paralítica, por exemplo), seja por razões psíquicas (vítima que acabou de ser estuprada e é submetida a novo crime sexual), seja, enfim, porque a vítima não tinha maturidade suficiente (consciência ética do que se faz). Não podia compreender o sentido ético do ato (o que é comum nas “crianças”). (GOMES, 2001, p. 137).

Depreende-se de todo o exposto, seguindo aludido entendimento, que o juiz não pode “criar” a lei penal e que a exigência de honestidade da vítima, além de ser descabida, revela-se inconstitucional e que o objetivo desta corrente doutrinária que propugna pela relativização da presunção da violência, é o de suavizar o rigor da lei, admitindo-se prova em sentido contrário, nos seguintes termos:

Nem o Poder Executivo nem o Judiciário podem, legitimamente, “criar” a lei penal. Essa tarefa é exclusiva do Legislativo, que, para tanto, deve seguir estritamente o processo legislativo constitucional. A exigência de honestidade da vítima menor para a configuração do crime sexual afronta o princípio aqui enfocado, assim como a Constituição brasileira (art. 5º, inc. XXXIX). Estabelece, de outra parte, o paradoxo seguinte: a vítima maior do crime de estupro, por exemplo, pode ser honesta ou desonesta; já a menor teria de (sempre) ser honesta.
A preocupação da doutrina que encara a presunção legal de violência como presunção relativa, como já enfatizamos, tem a virtude de ter procurado suavizar ou atenuar o rigor (aparente) do texto legal, é dizer, se cuide de vítima menor de catorze anos, deve-se admitir “prova em sentido contrário” para absolver o autor do fato. Considerando que a presunção funda-se na ficção de que o menor, em nenhum caso, tem maturidade sexual para consentir validamente (teoria da ficção jurídica), a doutrina da relatividade acaba por permitir que se prove tal maturidade, visando a absolvição. (GOMES, 2001, p. 66).

De tudo concluí-se, no conceber do citado autor, que o que há de fulcral para se vislumbrar o crime de estupro, é a violação da liberdade sexual, do contrário, se a vítima livremente procura ou deseja e assente, não há que se falar em estupro com presunção de violência, e melindrosa situação deverá ser examinada caso a caso, conforme recomenda, com as seguintes palavras:

O decisivo para o reconhecimento de um crime sexual (violento ou abusivo) não é a ingenuidade ou a honestidade, senão a falta de liberdade da vítima. Isso nos leva a concluir que quando a vítima livremente procura ou aceita o ato sexual (é dizer, se consente), nenhuma ofensa existe ao bem jurídico. Em algumas ocasiões, é verdade, impõe-se o questionamento da validade desse consentimento. Mais isso só é possível segundo análise de cada caso concreto. (GOMES, 2001, p. 68).

Conclusão
Em tom conclusivo, tem-se que, em conformidade com o que ensina aquele (pouco propalado) entendimento de que uma crítica anda sempre de braços dados com uma boa sugestão, é possível extrair-se do corpo do texto – além das lucubrações científicas dos ilustres estudiosos – inúmeras críticas, e, por tal razão, todas as sugestões ventiladas ou formuladas nesta conclusão, não foram concebidas por outra pessoa, que não pela pessoa dos citados juristas, com as quais o autor deste diminuto trabalho concorda na sua integridade, ou seja, cristalinamente favorável em inclinar-se pela “presunção relativa” da violência, em obediência aos ditames Constitucionais, culminando na conferência da Inconstitucionalidade da presunção absoluta.
É de se considerar, de início, que não se pretende nesta oportunidade fazer preleções a respeito da evolução dos hábitos e costumes e de como a imprensa falada, escrita e televisiva têm influência no proceder e no cogitar das pessoas.
Como aduz o belíssimo Hino Nacional, o Brasil é “gigante pela própria natureza”, e por esse motivo não se pode, por outro lado, cometer o despautério de dizer que “todos”os adolescentes entre doze e quatorze anos tenham um mesmo nível de informações e maturidade que os permitam transmitir um consentimento válido, pois isso seria excluir os que não têm acesso a essas informações. Não se admite, contudo, uma comparação absoluta entre os adolescentes que habitam em grandes centros urbanos, com aqueles que moram, por exemplo, no interior nordestino. Estes, por vezes, não sabem sequer ler. Naturalmente isso não é uma regra, o que, ao revés, não implica necessariamente entender que, pelo fato de não terem estudo, também não tenham conhecimento das implicações relativas ao sexo, face à presença de outros meios de comunicação (televisão) nas residências mais longínquas do país.
No afã de se vislumbrar a justiça, quanto à validade ou não de um consentimento manifestado por um adolescente entre doze e quatorze anos, urge que seja feita uma análise acurada e sensível da personalidade, caráter, cultura e comportamento dessas pessoas. A vítima, portanto, deve ser levada na devida consideração, com vistas à dosagem e à fixação da pena quando não há certeza quanto à periculosidade do agente ativo e, além disso, ao aperfeiçoamento do processo e, inclusive, das decisões judiciais. Este é, certamente, o espírito do art. 59 do Código Penal Brasileiro, quando prevê, entre outras coisas, que o juiz deve observar o comportamento da vítima, quando da aplicação da pena.
Há quem argua, neste particular, em defesa da presunção absoluta, que será sempre inválido o consentimento de uma adolescente de 14 anos, mesmo tendo um desenvolvimento físico e psíquico superior à sua idade, em razão da idade da vítima ser elementar do tipo penal. Tal afirmativa restringe-se a uma interpretação literal e acrítica. A esse respeito, Luiz Flávio Gomes, revela-se bastante incisivo quando diz que acolher sem nenhum questionamento a presunção do já aludido artigo do código penal significa ignorar a realidade, é não saber que esses “menores” se informam, ao menos no que refere aos adolescente entre 12 e 14 anos e que não condiz mais com a realidade o entendimento contrário. Afirmação esta comungada na sua inteireza pelo autor deste trabalho. Continua afirmando que, quem não entende que na era da cibernética e da comunicação de massa, onde a quantidade de informações sobre sexo é enorme, transmitidas de forma explícita em qualquer horário pelas novelas, o uso de preservativos, vive no mundo da ficção. Pondera, ainda, dizendo que os costumes, por influência da mídia, não têm o poder de revogar as leis, vez que essa só pode ser revogada por outra. Considera, entretanto, que se um dos motivos que sustentam a presunção de violência é a presunção absoluta de que esses “menores” de quatorze anos são inteiramente inocentes, tal posicionamento vislumbra-se obsoleto, uma vez que esse critério ao ser utilizado para respaldar o legislador em 1940, com o intuito de estabelecer uma idade limítrofe entre o consentimento válido ou não do menor quanto ao ato sexual, já não presta-se para esta finalidade hodiernamente, sobretudo nesse início de milênio.
É possível a observação das mencionadas mudanças, quando Luiz Flávio Gomes faz referências à “sanções” previstas pelo ECA para os adolescentes, intimação da sentença na pessoa do adolescente, interrogatório, legitimidade passiva ad causam, etc.    
Não é, portanto, qualquer pessoa que poderá arvorar-se e aventurar-se a dizer que aquele adolescente envolvido em uma relação sexual era plenamente capaz de dar o seu consentimento. É preciso, também, que o interessado, ao articular tal incapacidade, possa prová-la. A esse respeito, Luiz Flávio Gomes bem entende ao dizer que sempre foi muito cômoda a posição do acusador (esta afirmação poderia ser estendida ao magistrado, que ao receber a Denúncia também não suscita maiores questionamentos quanto à materialidade do delito, se é, pois, absoluta?), posto que este – desobrigado de comprovar legalmente a violência, pois isso o fez o legislador, por ocasião da presunção absoluta do consignada no artigo 224 do Código Penal Brasileiro – limitava-se a narrar que a vítima não possuía mais de quatorze anos ou qualquer outra causa, não narrando a realização de nenhuma violência na peça acusatória. Em conseqüência disto, é imperioso que, inversamente, tudo seja narrado da forma mais pormenorizadamente possível, comprovando-se legalmente a culpabilidade do autor, que a vítima na situação concreta não podia esboçar resistência e nem dar o seu consentimento válido, o motivo e a existência do abuso.
A comprovação da capacidade de consentimento só se tornará possível quando se entender que a presunção do artigo 224, alínea a, do Código Penal pátrio é relativa, pois quando se adota tal presunção, em homenagem a princípios fundantes da Constituição Federal, se terá a produção de prova em favor do réu, que, diante de situações específicas, encontra-se em situação de desigualdade na relação processual, vulnerando não somente o “princípio da Igualdade”, bem como o “princípio da ampla defesa” e da “inocência”, que caem por terra, quando da adoção de uma “presunção absoluta” perpetrada pelo legislador, ocasionando interpretações, por vezes, nocivas e deletérias, ferindo de morte princípios Constitucionais, acima articulados, solenes, resultando, daí, sua Inconstitucionalidade.
Debruçando-se, assim, sobre a questão, percebe-se que não há que se falar em presunção absoluta, atendendo a uma interpretação sociológica, sistemática, penal e, especialmente, Constitucional da norma penal sob estudo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. v. 4. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Termo utilizado por Sérgio Pinto Martins, (Manual de direito tributário. São Paulo: Atlas, 2002. p. 28.) para justificar a exposição da acepção e da origem da palavra “fisco”.