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1. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO EXPROPRIATÓRIO

1.1. Breve esboço histórico

            De forma bastante enxuta, faço aqui um breve esboço histórico sobre o mandado de segurança no direito pátrio e sua utilização em face do ato expropriatório, apenas para que esse importante instituto ora empregado no presente trabalho receba o devido valor que possui como arma da sociedade contra abusos de autoridades municipais na expedição de decretos expropriatórios municipais meramente vingativos. Afinal, na luta do povo contra os abusos perpetrados por Chefes do Poder Executivo Municipal, o mandado de segurança é arma jurídica de relevante importância.

Dessa forma, pode-se dizer que o mandado de segurança surgiu no direito pátrio ante a necessidade da criação de um instrumento de controle dos atos praticados com abuso de poder ou defesos em lei por autoridades do Poder Público. 

[...] Na verdade o mandado de segurança é um instrumento qualificador de direitos, de direitos protegidos ou nominados na ordem jurídica positiva constitucional. (SOBRINHO, 1976, p. 45).    

            Como remédio constitucional o instituto do mandado de segurança foi introduzido com a Constituição Federal de 1934, precisamente por seu artigo 133, prevendo naquela ocasião apenas o mandado de segurança individual. No entanto, esse remédio jurídico não constou da Constituição Federal de 1937, sendo reintroduzido no ordenamento constitucional com a Constituição Federal de 1946 e mantida na Constituição Federal de 1967.

            No entanto, foi com Constituição Federal de 1988 que o mandado de segurança ganhou digno tratamento. Isso se deu quando writ of mandamus passou a proteger não apenas os direitos individuais, bem como os direitos coletivos. Com o status que foi conferido ao mandado de segurança pela Carta Política de 1988, vem à doutrina de ponta lecionando que sua aplicação em favor das garantias constitucionais não deve ser obstaculizadas, em privilégios de técnicas processuais, que possam inibir e/ou tolher a grande eficácia que esse remédio constitucional coloca a disposição de toda a sociedade.

Nas questões contenciosas expropriatórias, não há nada que não permita a tutela do controle jurisdicional. Com efeito, provado de plano que o ato expropriatório encontra-se eivado de vícios de nulidade, o mandado de segurança será o remédio plenamente eficaz para o seu combate. Mesmo porque, o Decreto-lei nº 3.365, não é nenhum diploma que admita subterfúgios anormativos. Ao revés, o decreto acima dá ao Estado faculdades próprias de ação antes e no momento do ato, faculdades  não aparentes porque reais, faculdades que não aconselham e nem permitem o abuso e o desvio de poder. 

Em sede de ação expropriatória alguns juízes, de forma equivocada, prendem-se demasiadamente a forma quando exigem a prova pré-constituída das alegações. Ora nesses casos, a aludida prova resulta do próprio decreto expropriatório apontado na inicial e não negado nas informações prestadas pela autoridade apontada como coatora. Nessas situações, a simples confirmam de afronta direta a norma legal e/ou constitucional, faz saltar aos olhos, mormente ante o fato de ter se tornado incontroversa, quando não impugnado nas informações prestadas ao juiz pela indigitada autoridade coatora. 

            No entanto, alguns mandados de segurança, são de logo indeferidos, sob a equivocada alegação de inexistência de prova pré-constituída. Entendo que essa posição adotada por certos magistrados merece ser revista, sobretudo ante o direito a proteção judiciária previsto nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988. Ademais, o direito a propriedade é garantido por expresso dispositivo constitucional.

[...] Entre nós, Ingo Sacarlet assinala como autênticas garantias institucionais no catálogo da nossa Constituição a garantia da propriedade (art. 5º, XXII), o direito de herança (art. XXX), o Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII), a língua nacional portuguesa (art. 13), os partidos políticos e sua autonomia (art. 17, caput, e § 1º). (MENDES, 2004, p. 5).    

1.2. Direito amparável no mandado de segurança

O mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo. Ora, para que o direito seja tido como líquido e certo, antes terá que ser constitucional, por óbvio. Portanto, se direito líquido e certo (constitucional) individual ou coletivo estiver sendo agredido por ato abusivo e ilegal praticado por autoridade pública, dentre esses atos a expedição de Decreto Municipal de Desapropriação eivado de inconstitucionalidade, certamente que esse ato poderá ser atacado via mandado de segurança.   

[...] ressalte-se que quando se fala em ato ilegal, se está dizendo ato contrário ao ordenamento jurídico, ou seja, não há de ser amparado por mandado de segurança somente aquele ato que afronta a lei, mas também o ato inconstitucional, porque seria absurdo limitar o conceito de ilegalidade à lei infraconstitucional.
E sobre isso já advertia o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do primeiro mandado de segurança impetrado em 10 de setembro de 1934, tendo como relator o Ministro Hermenegildo de Barros, ao afirmar que para a concessão do remédio seria indispensável que o direito fosse violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal da autoridade. (CAVALCANTE, 2002, p. 87).  

1.3.      Composição do ato expropriatório e seu controle constitucional

A composição do ato expropriatório tem a ver com a natureza específica do ato administrativo peculiar, ou seja, do ato que declara a desapropriação ou daquele ato marcado de condições nos seus elementos de forma, conteúdo e fins.

            O objetivo do controle difuso de constitucionalidade visa apenas afastar a incidência de norma e/ou ato administrativo praticado por autoridade pública, que se revistam de inconstitucionalidade.      

A inconstitucionalidade nesses casos concretos deve ser argüida pelas partes litigantes, ou pelo parquet, e, por se tratar de matéria de ordem pública, pode e deve ser reconhecida de ofício pelo juiz ou tribunal.          No Brasil pode haver tanto controle de constitucionalidade difuso quanto o concentrado [AGRA, 2002, p. 508].    
O fato é que o controle difuso por via de exceção não foi regulamentado pela Constituição, mas vem sendo aplicado de forma indireta pela jurisprudência nacional, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, posto que prevê a Constituição Federal que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Esse controle vem sendo exercido através do Recurso Extraordinário para o STF, nos termos do art. 103, III, da CF/88.         

            O controle difuso pode ser utilizado contra qualquer tipo de lei infraconstitucional ou ato normativo que afronte a Constituição, seja proveniente da União, dos Estados ou dos Municípios.
Certamente que o mandado de segurança é meio jurídico adequado para a promoção do controle difuso de constitucionalidade. Apesar de ser uma via judicial especial, nem por isso pode-se afastar o mandado de segurança como remédio jurídico para apontar inconstitucionalidade de lei ou de ato administrativo emanado de autoridade pública.   

            Dessa forma, à anulação do ato expropriatório pode ser obtida por ação direta, nas mesmas condições em que a justiça invalida os demais atos administrativos ilegais. Com efeito, o Decreto-lei nº 3.365/41 refere-se à ação direta em sentido amplo, nos termos do seu art. 20, abrangendo, por conseguinte, as vias comuns e especiais, inclusive o mandado de segurança, tal seja a ofensa a direito líquido e certo do expropriado.

1.4. Do ato expropriatório ilgal

            A ilegalidade na desapropriação tanto pode ser formal quanto substancial, pois, em certos casos, resulta da incompetência da autoridade ou da forma do ato, e noutros provem do desvio de finalidade ou da ausência de utilidade pública ou de interesse social, caracterizadora do abuso de poder.

Esta, certamente, é a ilegalidade mais comum nas desapropriações municipais. Assim, se, ao invés de utilidade ou necessidade ou de interesse social, se deparar na desapropriação motivo de favoritismo ou de perseguição pessoal do Prefeito, interesse particular sobrepondo-se ao interesse da coletividade e qualquer outro desvio de finalidade ou imoralidade administrativa, o ato expropriatório é nulo e deverá ser invalidado pelo judiciário, por se encontrar divorciado dos pressupostos constitucionais e legais vinculadores de sua prática.

1.5. A inconstitucionalidade do decreto expropriatório no âmbito recursal

            Nos tribunais, a inconstitucionalidade de lei ou ato administrativo normativo do Poder Público só poderá ser declarada pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial, conforme preceitua o art. 97, da Constituição Federal de 1988.

Conforme se observa no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, os artigos 480 a 482 [NEGRÃO, GOUVÊA, 2007, p. 595], cuidam da declaração de constitucionalidade, ou seja, do controle de constitucionalidade incidenter tantum, exercido por órgãos fracionários dos tribunais, desde que já não tenha havido pronunciamento do próprio tribunal ou do Supremo Tribunal Federal, nos termos do § 1º, do art. 481, do Código de Processo Civil.

[...] A fórmula adotada consagra in totum a jurisprudência do Supremo tribunal federal sobre a matéria, assentando a disponibilidade da submissão da questão constitucional ao tribunal pleno ou ao órgão especial na hipótese de o próprio Tribunal já ter dotado posição sobre o tema, ou, ainda, no caso de o plenário do Supremo Tribunal Federal já se ter pronunciado sobre a matéria. (MENDES, 2004, p. 255). 

                Em tais situações, argüida a questão inconstitucional, com a exceção das situações acima, o relator terá de submetê-la à Turma ou à Câmara com competência para julgar o processo. Caso seja acolhida a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo será lavrado acórdão a fim de ser submetido ao Tribunal Pleno, nos termos do que preconiza o art. 481, do Código de Processo Civil pátrio. No órgão fracionário, a inconstitucionalidade poderá ser rejeitada por inadmissível ou improcedente. Nesse sentido, o decreto municipal de desapropriação, na condição de ato normativo do Poder Municipal poderá ensejar o controle de constitucionalidade via mandado de segurança.

O colendo STF, acompanhando a doutrina de ponta, tem admitido a utilização do mandado de segurança contra as desapropriações ilegais, consoante bem anotado pelo professo Celso Ribeiro Bastos [BASTOS, 1994, p. 231].

            Apesar de adotar a posição da doutrina que entende a possibilidade do manuseio do mandado de segurança contra atos expropriatório, existe divergência doutrinária a respeito. Despautério e inconsistência jurídica, sobretudo, seria, em matéria de expropriação, impetração de medida judicial, como mandado de segurança, para impedir-lhe o procedimento expropriatório próprio, como decidem nossos tribunais. [CASTRO, 1999, p. 202].

2.   O DECRETO MUNICIPAL DE DESAPROPRIAÇÃO  

2.1. Finalidades do decreto de desapropriação municipal

            É bem verdade que em regra a administração pública não desapropria bens dos particulares com o objetivo de aumentar o seu patrimônio, mas com o objetivo de utilizá-lo para fins de interesse e utilidade pública. Só assim, justificá-se o agressivo Decreto Desapropriatório, pois, o interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse particular. Portanto, pode-se dizer que a desapropriação, via Decreto de Desapropriação Municipal, é uma das modalidades de aquisição de bens pelo Município.                       

2.2. Do ato administrativo criador do decreto de desapropriação municipal

            A administração pública, no uso de suas prerrogativas, emite declarações que produz efeitos de direito, certificando, criando, extinguindo, transferindo, declarando, enfim, modificando direitos e obrigações. É, portanto, ato que produz declaração jurídica e que provém do estado, ou de quem esteja investido em prerrogativas de estado. No entanto, esses atos jurídicos, dentre eles o que nos interessa para o momento, o Decreto de Desapropriação Municipal, assim como todos os demais, sujeitam-se a exame de legitimidade pelo Poder Judiciário, que analisa e julga sua perfeição, validade e eficácia.

            Ademais, os casos e requisitos elementares que autorizam a desapropriação estão previstos em numerus clausus, no art. 5º, XXIV, da Constituição de 5/10/1988 [SANTOS, 2001, p. 55]. Nesse sentido, através de ato administrativo, o Poder Público utilizá-se do denominado Decreto Municipal de Desapropriação, ou simplesmente Decreto de Desapropriação, que é ato de competência privativa do Prefeito, na condição de Chefe do Poder Executivo Municipal, para desapropriar bens de particulares, sob a fundamentação legal de que o poder de expropriar concedido ao Poder Público é oriundo da sua soberania sobre todas às coisas que se localizem em seu âmbito de atuação, pois, o interesse coletivo se sobrepõe ao interesse particular. No entanto, a Constituição Federal exige para a desapropriação os requisitos alternativos de necessidade ou utilidade pública, ou a existência de interesse social [MORAES, 2002, p. 267].

Com base no exposto, pode-se dizer que a desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular para o Poder Público ou seus delegados, por questões de necessidades ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, podendo ainda ocorrer por desatendimento ao Plano Diretor, sendo essa modalidade chamada de desapropriação-sanção, nos termos do art. 182, § 4º, III, da Constituição Federal de 1988, onde nesses casos o pagamento se dá com títulos da dívida pública municipal. 

2.3. Da perfeição, validade e da eficácia do ato expropriatório   

             O ato administrativo é uma declaração do Estado ou de quem o representa, que produz efeitos jurídicos mediatos, sujeita-se  à lei e ao controle do Poder Judiciário [PIETRO, 2003]< www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/4Maria_Silvia1.htm> O decreto de desapropriação municipal, na condição de ato administrativo, para ter existência válida no mundo jurídico faz-se necessário que seja revestido de perfeição, validade e eficácia. Pois, caso contrário, se encontrará eivado de nulidade passível de declaração pelo Poder Judiciário. Reputa-se perfeito o ato jurídico quando se encontram esgotadas todas as etapas necessárias a sua produção. A validade do ato jurídico consiste na sua existência com amparo no ordenamento normativo pátrio. No que diz respeito à eficácia do ato, tem-se que a mesma existirá sempre que a possibilidade da utilização prática para a produção dos seus efeitos para que foi criado estiver presente. 

            Por essas razões, por ser o decreto administrativo um ato jurídico, vez que produz efeitos jurídicos, o mesmo pode ser ilegal, por encontrar-se eivado de inconstitucionalidade e/ou ilegalidades diversas. Quando assim se achar, o ato administrativo poderá ser enfrentado via mandado de segurança. Isto porque o nosso sistema normativo permite o controle difuso de constitucionalidade de lei e de ato emanado de autoridade pública, bem como, o controle da legalidade do ato administrativo.

[...] A desapropriação promovida ilegalmente, com irregularidade formal ou com abuso ou desvio de poder, é anulável por ação direta do ato expropriatório (inclusive mandado de segurança) ou por ação popular, se lesiva ao patrimônio público. (MEIRELLES, 2001, p. 403).

3.          DA INCONSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE DO DECRETO EXPROPRIATÓRIO

3.1. Inconstitucionalidade do decreto municipal expropriatório  

O decreto municipal de desapropriação também poderá ter sido editado com flagrante inconstitucionalidade. Isto porque o decreto poderá ter infringido algum dispositivo constitucional garantidor de direitos e garantias individuais e coletivas, bem como, poderá mesmo estar em afronta direta a Lei Complementar. O regime jurídico da propriedade tem fundamento na Constituição [SILVA, 1991, p. 239]. Lamentavelmente, tem-se observado em vários Municípios, em períodos posteriores ao término das eleições, a prática de atos de perseguição e verdadeiras vinganças praticadas por Prefeitos eleitos não só em face de seus adversários políticos, mas também, dos amigos, parentes e correligionários dos adversários políticos. 

            Como todo ato mesquinho e de cunho vingativo, invariavelmente temos observado que esses aludidos decretos municipais de desapropriações têm sido editados com flagrante inconstitucionalidade. Isso porque, em face de sua verdadeira intenção, são elaborados infringindo algum dispositivo constitucional garantidor de direitos e garantias individuais ou coletivas, bem como, mostram-se em afronta direta a Lei Complementar que regula dispositivo constitucional.

            Com efeito, é preceito de ordem constitucional, previsto no inciso XXIV, do art. 5º, da CF/88, que a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, se dará mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Por sua vez, o § 3º, do art. 182, da CF/88, determina que as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.                

            Posteriormente, o art. 46, da Lei Complementar nº 101/2002, determinou ser nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no § 3º, do art. 182, da Constituição, ou prévio depósito judicial do valor da indenização. Assim, como os valores avaliados pelo Município nessas desapropriações vingança são ridículos, de logo se percebe afronta a preceito de ordem constitucional o que proporciona o imediato uso do mandado de segurança, pois, nesses casos, facilmente se constata agressão à norma constitucional.  Quanto ao art. 46 da LC nº 101/2002, a doutrina tem sido firme ao afirmar a nulidade de decreto ao § 3º, do art. 182, da Constituição Federal de 1988.

[...] O texto perfilha as diretrizes expressas no art. 5º, XXIV da Constituição Federal combinado com o art. 182, § 3º da mesma Carta, que traduzem o princípio constitucional de que a desapropriação urbana se dê, mediante justa e prévia indenização.
É sabido que a atual legislação e a prática administrativa têm-se revelado extremamente flácidas no aspecto da indenização desapropriatória, que deve ser integral e compensatória, vale dizer, deve haver equivalência econômica.
O art. 46, determinando a nulidade de ato afrontoso ao referido § 3º, ou sem o prévio depósito judicial indenizatório, elimina a figura da chamada “ desapropriação crédito”. [MOTA, SANTANA, FERNANDES, ALVES, 2000, p. 434]

 
Nos casos concretos, a declaração de inconstitucionalidade será decidida pelo juiz da causa para decidir sobre a argüição de inconstitucionalidade do ato expropriatório, cabendo, no entanto, ao Tribunal, por sua Corte Especial, ante o princípio da cláusula de reserva de plenário, decretar a inconstitucionalidade da lei. Essa posição não e pacífica, pois, há doutrinadores que entendem que o juiz de primeiro grau não deverá dizer da inconstitucionalidade, mas, apenas, afastar a eficácia do ato expropriatório apontado como inconstitucional e remeter a matéria à apreciação final perante o Tribunal ao qual está subordinado. De qualquer forma, havendo declaração de inconstitucionalidade do Decreto Municipal, o mesmo não se revestirá de eficácia e aplicabilidade. Implicando ainda, que o dano causado pelo Decreto declarado inconstitucional será ressarcido pelo erário municipal.

3.2. Ilegalidade do ato expropriatório

            Nenhuma lei pode afrontar a Constituição Federal. Assim, também qualquer ato eivado de inconstitucionalidade pode ser anulado pelo mandado de segurança. Pois, ato de tal natureza configura desvio de poder e deve ser coartado pelo judiciário através de meio eficaz, conforme também entende Celso Antônio Bandeira de Melo [MELO, 1998, p. 597].  Com efeito, a inconstitucionalidade do ato pode envolver a da lei que sirva de suporte ao ato impugnado, criando problema jurídico de aplicação de um preceito constitucional.

Nesse ponto, não há questão, mesmo controvertida, que possa aparecer como duvidosa. O que se pode dizer, ficando com a realidade das coisas, é que para certos atos públicos a constitucionalidade está na base da legalidade. Mormente, nas desapropriações, quando na Constituição se estabelecem efeitos insuprimíveis.

            Passa a ser ilegal, portanto, o ato administrativo fundado em lei ordinária, que afronte a Constituição Federal. Como caracterizá-se abuso de poder, o ato que mesmo exercitado conforme a norma, fira o imperativo constitucional. No caso das desapropriações, tem-se que o princípio constitucional há de vir em harmonia com a norma legal.

            Efetivamente, é nos termos da lei e da Constituição que se exerce o poder de expropriar. Na sua aplicabilidade, a lei não se permite atingir o preceito constitucional. Na hipótese expropriatória o dispositivo constitucional, diretamente, mesmo acautelando o interesse público, impõe condições que não admitem providências prejudiciais ou não legitimadas.

            O fato é que à questão da legalidade, como por todos sabido, é condição imposta aos atos administrativos, inclusive o poder de regulamentar. Dos atos internos, não surgem direitos para os administrados, mas dos externos sim, quando afrontam a Constituição e a legislação vigente. Dessa forma, tanto no procedimento administrativo como no ato dele decorrente, o que se visa é assegurar o cumprimento da lei, nunca a infração ao texto legal aplicável a espécie.

            Como princípio de direito para efetivar a regularidade do ato administrativo tem-se que sua validade só ocorrerá se o ato for praticado com suporte em norma legal, definida e qualificada na espécie. Dessa forma, não basta apenas à vontade, embora válida diante dos pressupostos de interesse público, porque a vontade estatal se exterioriza mediante o uso das normas legais, e isto para que não haja erro, violência ou dolo.

            É bem verdade que pode ocorrer contradição entre normas de diferentes hierarquias, uma lei contrária à Constituição, um regulamento contrário a uma lei, mas o conflito não altera o princípio da legalidade desde quando está presente o mandamento constitucional, como no caso in concreto das desapropriações municipais. 

            Para o mérito, na legalidade, há de vir o ato administrativo expropriatório afiançado pelos seguintes elementos:
a) um objeto certo, determinado e lícito, tendo na causa a sua condição social;

            b) um motivo que dê sentido ao interesse público e atende as regras estabelecidas pelo legislador.                             

            Dessa forma, tem-se que o objeto e também o motivo foi uma das grandes conquistas reais do direito público moderno, pois, por falta de objeto (fim) ou de motivo (interesse), ambos os elementos estariam divorciados, levando ao abuso da discricionariedade administrativa, ou ao abuso de poder já visto acima.

3.3. Elementos que anulam o ato expropriatório
             
            Além da inconstitucionalidade do Decreto Municipal de Desapropriação, também existem situações que uma vez ocorridas tornam nulos os Decretos Municipais de Desapropriação, assim como todo e qualquer ato jurídico. Vejamos então, algumas situações onde o ato administrativo poderá ser anulado, tanto através do mandado de segurança, como mediante ação ordinária anulatória do ato:
a) nos casos onde há incompetência do agente que praticou o ato administrativo, vez que o mesmo não tinha atribuições pessoais para tanto. Assim, o ato administrativo praticado por agente incompetente poderá ser anulado. Imagine-se, por exemplo, um decreto desapropriatório assinado por Prefeito em período que se encontra afastado do cargo com autorização da Câmara de Vereadores;  
b) nos casos de vício de forma do ato administrativo, que ocorre quando há omissão ou falta de alguma formalidade indispensável à constituição do ato administrativo, o que também dá ensejo à anulação do ato. Imagine-se o decreto municipal assinado pelo Vice-Prefeito, estando o Prefeito no pleno exercício do seu cargo; 
c) nos casos de ilegalidade do ato, que ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. Imagine-se o decreto de desapropriação municipal de uma área rural fora do plano diretor da cidade; 
d) nos casos de inexistência de motivos que levaram a constituição do ato. Aí também é causa de nulidade, e isso ocorre quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade, abuso de poder etc, também enseja a nulidade do ato, e esse desvio ocorre quando o agente pratica o ato visado ao fim diverso do que havia sido previsto, explícita ou implicitamente. Imagine-se desapropriação de imóvel pertencente a parente do Prefeito por preço super valorizado  

            O fato é que como o Decreto Municipal de Desapropriação também é um ato jurídico, o mesmo pode ser anulado como todo e qualquer ato jurídico, mormente quando se revestir de uma dessas condições acima.

3.4. Abuso de poder no decreto de desapropriação

            A garantia contra o abuso de poder quem fornece a sociedade é a própria Constituição da República, precisamente em seu art. 5º, inciso LXIX, quando diz: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.                                       

            Portanto, para o legislador constituinte a Administração Pública Municipal não escapa de exercitar-se de modo discricionário. Ora, o abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, se reveste na verdade em excesso no exercício da sua competência, e, portanto, desborda da norma legal, chegando a agredir direitos individuais garantidos pela Constituição ou leis infraconstitucionais, ensejando, por conseguinte, a intervenção do Poder Judiciário para corrigir o abuso praticado.

            Em se tratando de Decreto Municipal de Desapropriação, indo a Administração Pública do Município além do que lhe dá a norma legal, ou do que lhe faculta a lei, tanto o objeto como o motivo, tornam-se discutíveis, e na prática a legalidade se desvia das suas regras que são rígidas para atingir uma área de conflito entre direitos, onde o particular tem a seu favor a Constituição Federal e a Administração apenas à vontade pessoal do Prefeito, embora prevaleçam razões determinantes de interesse público, nesses casos típicos, ressalta o interesse pessoal do Chefe do Executivo Municipal em detrimento do erário.              

            Há que se perquirir: A quem recorrer quando o Poder Público Municipal resolve, contrariando frontalmente a lei, desapropriar para instalar repartição pública, tirando do administrado um patrimônio que é o seu lar? Desapropriar uma Fazenda em Zona Rural que não integra o plano diretor do Município, sob alegação de construção de casa popular, quando o Município dispõe de Loteamentos próprios? Quando o Prefeito desapropria imóvel de parente seu por preço excessivamente acima ao preço de mercado? Tem-se ou não nesses casos caracterizado abuso de poder e ilegalidades? Acontece, ou não, desvio de finalidade? E onde se pode vislumbrar o interesse público configurado?

            Em casos dessa natureza, onde se atingem situações jurídicas objetivas e se atenta contra o direito individual de propriedade, por mero ato mesquinho de perseguição política, ou ambições criminosas do Prefeito, o que há evidentemente é abuso de poder, e não se poderia deixar o Poder Judiciário sem competência para exame do ato declaratório, especialmente, para apreciar o mandado de segurança.

            Com efeito, quando se observa desvio de poder praticado por autoridade pública ou por quem estiver fazendo às vezes, há necessariamente nesse ato o abuso de poder, pois, o que vale é o fato em si contra a determinação da lei. O que importa é o ato em si desvinculado das concretas hipóteses legais expropriatórias. Fato e ato ofensivos e que se conflitam com a lei ou com princípios constitucionais, revestem-se de abuso de poder.    

Certamente, a garantia que protege o proprietário na desapropriação, contra os defeitos ou vícios do ato administrativo expropriatório, encontra respaldo jurídico no mandado de segurança, cuja finalidade além de básica constitucional, é a que pretende resguardar na sua inteireza o patrimônio particular em oposição a atos eventualmente praticados fora da exação legal-administrativa.

3.5. A forma da norma do ato expropriatório

            Tem-se então, ser o ato administrativo expropriatório sujeito à forma da norma, quanto a sua validade, juridicidade, legitimidade ou legalidade, pois, o ato administrativo deve constituir-se de forma adequada à lei e à norma, sem ferir a Constituição. O ato, na execução, perfeito nos seus elementos básicos, o ato, na origem, fundado na forma da norma legal.                       

[...] Não há quem não saiba que os atos de vontade nos sistemas de garantias jurídicas são atos dependentes da lei e da forma da norma, pressupõem uma atividade que se origina da noção de direito, ou melhor, da ciência jurídica quando sustenta realisticamente que não pode haver normas sem direitos subjetivos correspondentes. (SOBRINHO, 1976, p. 100).

              O que se deve então, entender como forma da norma? Pode-se dizer de forma sumária que a forma da norma decorre de um conceito universal dos direito internos. Por lógico, traz um imperativo, que é de conteúdo e fim, prescrevendo para a ação quando administrativa, limites cuja observância traduz legalidade. Cumprindo uma operação que vai da vontade à prática obrigatória, da intenção à finalidade consentida.

            De fato, para que a norma jurídica na sua forma mais comum que é a do ato público-administrativo, possa fazer se valer de acordo com o direito necessita de suporte na ordem jurídica, de uma maneira de ser exterior que não se conflite com a sua estrutura ou composição, ofertando ao observador a indispensável harmonia entre os elementos que ligam a pretensão administrativa à finalidade de efeitos jurídicos.

             Não só a vontade que compreende tanto a intenção como o fim, incide nos elementos constitutivos que compõem o ato administrativo, dando ao mesmo, para sua validade, a forma que a norma prevê, pois, o objeto do ato aparece predeterminado pela norma, ou seja, estruturado por uma espécie de requisitos cuja ausência de um pode acarretar a invalidez. O indispensável, na forma da norma, é que esteja conforme o direito objetivo.

3.6. Decreto expropriatório em face dos princípios básicos da administração   

Além de questões de afronta direta a Constituição Federal comentadas acima, há que se observar que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, positivado na ordem jurídica, e que vincula o administrador municipal, devem ser observados no ato expedidor do decreto municipal de desapropriação. Dessa forma, o Prefeito quando da expedição do decreto de desapropriação deverá conciliar: os meios, os fins, a eficiência e a eficácia do ato administrativo, o que só correrá se o Decreto de Desapropriação realmente visar o interesse coletivo.

Isso implica repetir que o controle dos atos administrativos não escapa ao controle jurisdicional e que por isso, todo ato eivado de ilegalidade, por certo que também é inconstitucional. Por tais razões, os Decretos de Desapropriações expedidos pelo Poder Executivo do Município devem obedecer aos seguintes princípios básicos da administração: princípio da impessoalidade; da moralidade e da eficiência, conforme preceitua o art. 37, da Constituição Federal de 1988.

Além desses princípios básicos acima enumerados, a eles somam-se outros expressos ou implícitos na Constituição Federal de 1988, e todos de indispensável aplicação, seja na elaboração como na prática das normas legais.  Não se pode olvidar que princípios de uma ciência são proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subseqüentes. No que pertine ao princípio da moralidade, este encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de todos os atos administrativos atenderem a um só tempo à lei, à moral, à equidade, aos deveres de boa administração, visto que pode haver imoralidade em ato tido como legal, posto que nem tudo que é legal é honesto.

Quanto à impessoalidade, tem-se que os atos administrativos devem voltar-se ao atendimento impessoal, geral, não sendo atuação atribuída ao agente público, mormente a propositura de favorecimentos e/ou perseguições pessoais, mas que venha a atender com eficiência e eficácia aos objetivos e necessidade da população e da administração. É que dispõe o art. 37, da Constituição de 1988 que a impessoalidade significa que a atuação do agente político deve ser impessoal, genérica, ligada a finalidade da atuação administrativa que vise à satisfação do interesse público, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo do administrador.

Portanto, a impessoalidade está relacionada à finalidade, ao fim estatuído pela lei e cuja perdição significa desvio, invalidando o ato, como também está relacionada à imputação da atuação administrativa. O princípio da moralidade também acha-se ferido com o decreto desapropriatório que fere os princípios básicos da administração, pois, essa moral  a que está relaciona ao princípio é jurídica e não subjetiva. Ou seja, a moral da Lei e não a do Prefeito. Razão porque, se diz do divórcio entre ato legal e moral. Efetivamente não é moral o Município desapropriar imóveis de pessoas apenas para satisfazer a sanha vingativa do Chefe momentâneo do Poder Executivo, nem muito menos, para enriquecer parentes do mesmo.  

Quando o Prefeito utiliza-se de Decreto de Desapropriação para atingir desafetos políticos, ou para beneficiar parentes, também agride ao princípio da eficiência. Isso porque o agente público e/ou político, não pode atuar amadoristicamente, emotivamente e criminosamente, influenciado por seus desejos, ódios e ambições exclusivamente pessoais. O administrador da res publica deve buscar a consecução do melhor resultado possível, como também atentar para os padrões modernos de gestão.  

4. CONCLUSÃO: A PROBLEMÁTICA DO VERDADEIRO INTERESSE PÚBLICO NOS DECRETOS MUNICIPAIS DE DESAPROPRIAÇÃO E A VONTADE PESSOAL E ILÍCITA DO PREFEITO

De todo o exposto pode-se concluir que no choque impetuoso de interesses entre a coisa pública e a particular, deve prevalecer o interesse público, quando realmente o interesse público for à causa do ato administrativo expropriatório. Isso porque, é plenamente aceitável uma expropriação onde os preceitos legais são respeitados plenamente, e, realmente, impera a necessidade pública.

Agora, exagero é fazer vista grossa a um mal que cada vez mais se mostra evidente e que mina à credibilidade da sistemática jurídica do Brasil, tipo as denominadas por nós de desapropriação vingança e desapropriação golpe, perpetradas por Prefeitos contra seus desafetos políticos, ou para levar ao enriquecimento ilícito parentes, via super valorização do bem desapropriado, em prejuízo ao erário municipal e totalmente discrepante ao interesse público. Não podemos olvidar que nunca haverá virtude num gesto que destrói uma virtude!  

O gestor público não pode se dar ao luxo de disponibilizar o erário a seu bel prazer, inclusive, quando busca dá aos seus desmandos um aparente caráter de legalidade. Deve sim, dar a coisa pública o melhor desempenho e finalidade que possa existir. Jamais, fazer-se déspota esclarecido com o erário municipal, em atos típicos de improbidade administrativa. Razão porque, não há espaço na República para revanchismos politiqueiros a custa da res pública, nem muito menos, para proporcionar o enriquecimento de parentes e amigos de Prefeito. Mormente, quando se sabe que ditas pessoas são usadas para proporcionar o enriquecimento ilícito do seu oculto chefe!  

No esforço de proporcionar o remédio célere que só o writ é capaz para casos da espécie, entendo que deva ser mitigada a questão da prova pré-constituída em se tratando de ato expropriatório, vez que o silêncio da autoridade apontada como coatora leva a que os fatos se tornem incontroversos, restando apenas, a apreciação da agressão à norma legal. A falta de observância por parte de alguns julgadores quanto a essa questão tem levado operadores do direito a utilizar o rito processual ordinário, o que certamente, não detém o mesmo sentido de celeridade do writ of mandamus.

            De qualquer forma, entendo que em qualquer dessas situações acima apontadas quando praticadas por autoridades públicas contra particulares em afronta a preceito de ordem constitucional ou infraconstitucional, se terá no mandado de segurança o remédio jurídico heróico adequado para sanar o terrível mal, assim como foi desde o seu surgimento no direito pátrio.             

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